Istituto Nazionale della Previdenza Sociale
Circolare numero 53 del 7-3-2007.htm
INTERVENTO DEL FONDO DI GARANZIA ISTITUITO PER LA LIQUIDAZIONE DEL TFR E DEI CREDITI DI LAVORO DIVERSI DAL TFR IN CASO DI INSOLVENZA DEL DATORE DI LAVORO. RIEPILOGO DELLE DISPOSIZIONI VIGENTI ED ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI.
Direzione Centrale
Prestazioni a Sostegno del Reddito
Coordinamento Generale
Legale
Ai
Dirigenti
centrali e periferici
Ai
Direttori
delle Agenzie
Ai
Coordinatori
generali, centrali e
Roma, 7 Marzo 2007
periferici
dei Rami professionali
Al
Coordinatore
generale Medico legale e
Dirigenti
Medici
Circolare n.
53
e, per conoscenza,
Al
Presidente
Ai
Consiglieri di Amministrazione
Al
Presidente
e ai Membri del Consiglio
di
Indirizzo e Vigilanza
Al
Presidente
e ai Membri del Collegio dei Sindaci
Al
Magistrato
della Corte dei Conti delegato
all’esercizio
del controllo
Ai
Presidenti
dei Comitati amministratori
di
fondi, gestioni e casse
Al
Presidente
della Commissione centrale
per
l’accertamento e la riscossione
dei contributi agricoli unificati
Ai
Presidenti dei Comitati regionali
Allegati
2
Ai
Presidenti dei Comitati provinciali
OGGETTO:
INTERVENTO DEL FONDO DI GARANZIA ISTITUITO PER
LA LIQUIDAZIONE DEL TFR E DEI CREDITI DI LAVORO DIVERSI DAL TFR IN CASO DI
INSOLVENZA DEL DATORE DI LAVORO. RIEPILOGO DELLE DISPOSIZIONI VIGENTI ED
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI.
SOMMARIO:
1.Premesse. 2. Il Fondo di garanzia. 2.1. I
soggetti assicurati. 3. Il Trattamento di fine rapporto. 3.1 Presupposti per l’intervento del Fondo di garanzia.
3.2. La richiesta di intervento. 3.3. I documenti a corredo della domanda
3.4. Prescrizione. 3.5. Tempi di definizione. 3.6. Oneri accessori (interessi
e rivalutazione monetaria). 3.7. Tassazione. 3.8. Ricorsi amministrativi e
giudiziali. 4. I crediti di lavoro diversi dal trattamento di fine rapporto.
4.1. Modalità aplicative. 4.2. I presupposti per l’intervento del Fondo di
garanzia. 4.3. La richiesta di intervento. 4.4. I documenti a corredo della
domanda. 4.5. Prescrizione. 4.6. Tempi di definizione. 4.7. Oneri accessori
(interessi e rivalutazione moetaria). 4.8. Tassazione. 4.9. Ricorsi .
1. PREMESSE.
Con
direttiva 987/80 del 20.10.1980 il Consiglio della CEE ha voluto garantire ai
lavoratori subordinati una tutela minima in caso di insolvenza del datore di
lavoro. A tale scopo la direttiva ha delineato un meccanismo di tutela basato
sulla creazione di specifici organismi di garanzia, che si sostituiscono al
datore di lavoro per il pagamento di taluni crediti dei lavoratori
subordinati in caso di insolvenza di quest’ultimo.
In
attuazione di detta direttiva lo Stato italiano ha adottato due testi
normativi, la legge 29 maggio 1982, n. 297, istitutiva del Fondo di garanzia
per il trattamento di fine rapporto ed il decreto legislativo 27 gennaio
1992, n. 80, con il quale la garanzia è stata estesa anche alle ultime
retribuzioni (artt. 1 e 2). Di recente, la disciplina del Fondo di Garanzia è
stata integrata dal decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 186 adottato in
attuazione della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 2002/74/CE del
23 settembre 2002, che ha regolamentato le cd. situazioni trasnazionali.
Sulla
materia, nel tempo, sono intervenute decisioni della Corte di Giustizia delle
Comunità Europee, della Suprema Corte di Cassazione e della Corte
Costituzionale; inoltre dal 16.7.2006 è entrata in vigore la riforma del
diritto fallimentare introdotta dal decreto legislativo 9.1.2006, n. 5
comportante notevoli riflessi sulle condizioni di accesso alle prestazioni
del Fondo di garanzia stesso. Si ritiene pertanto opportuno fornire un quadro
riassuntivo aggiornato delle disposizioni in materia.
2. IL FONDO DI GARANZIA.
Ai
sensi dell'art. 24 della legge 9 marzo 1989, n. 88 il Fondo afferisce alla
Gestione Prestazioni Temporanee ai Lavoratori Dipendenti, nel cui ambito ha
una contabilità separata.
Il
Fondo è alimentato con un contributo a carico dei soli datori di lavoro pari
allo 0,20%
(1)
della
retribuzione imponibile, elevato allo 0,40% per i dirigenti di aziende
industriali. Per garantire il pareggio della gestione l'aliquota contributiva
può essere modificata con decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche
Sociali di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze, sentito il
Consiglio di Amministrazione dell'Istituto.
L'art.
2, 9° comma, della legge n. 297/1982, prevede per i datori di lavoro
l'obbligo di inserire i dati concernenti l'accantonamento del trattamento di
fine rapporto nelle denunce annuali dei dipendenti. Detta informazione sino
alla competenza 1997 era reperibile nel modello 01/M, successivamente, sino
al 2004 era inserita nel CUD
(2)
.
Da
ultimo, a seguito della mensilizzazione della trasmissione dei dati
retributivi e contributivi
(3)
all’Istituto, i dati relativi all’accantonamento del TFR sono contenuti nelle
denuncia del mese di febbraio dell’anno successivo.
2.1.
I soggetti assicurati.
Possono
richiedere l'intervento del Fondo tutti i lavoratori dipendenti da datori di
lavoro tenuti al versamento all'Istituto del contributo che alimenta la
Gestione, compresi i lavoratori con la qualifica di apprendista ed i
dirigenti di aziende industriali
(4)
.
Ai
soci delle cooperative di lavoro tale tutela è stata riconosciuta dall’art.
24, comma 1, della legge 24 giugno 1997, n. 196. La norma ha previsto che i
contributi versati al Fondo prima dell’entrata in vigore della legge
conservino la loro efficacia ai fini dell’erogazione delle prestazioni; di
conseguenza, ai dipendenti, potrà essere corrisposto anche il TFR maturato in
periodi anteriori all’entrata in vigore della legge sopra indicata, purché
risultino versati i relativi contributi. Al contrario, nel caso in cui le
società cooperative non abbiano effettuato alcun versamento, ai soci
lavoratori potrà essere erogata solo la quota di TFR maturata dopo il
1.7.1997
(5)
.
In
caso di decesso del lavoratore, l'intervento del Fondo può essere richiesto
dagli "aventi diritto", da identificare secondo le disposizioni
dell'art. 2122 c.c., con preferenza per il coniuge, i figli e, se vivevano a
carico del lavoratore, i parenti entro il terzo grado
(6)
e gli affini
(7)
entro il secondo.
Eventuali
domande presentate da società finanziarie o da altri soggetti in qualità di
cessionari del credito di TFR del lavoratore, diversi da quelli sopra
indicati, dovranno essere respinte
(8)
.
Sono
esclusi dall'intervento del Fondo gestito dall'INPS i giornalisti in quanto
la prestazione è assicurata dall'INPGI
(9)
; qualora, nel corso dello stesso rapporto di
lavoro, il dipendente sia stato iscritto al Fondo gestito dall'INPS e, in
successione, a quello gestito dall'INPGI, l'Istituto assicuratore tenuto a
garantire l'intera prestazione, è quello competente al momento della
cessazione del rapporto di lavoro
(10)
.
3. IL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO.
Il
Trattamento di fine rapporto (d'ora in poi TFR), regolamentato dall'art. 2120
c.c., è quella somma che il datore di lavoro deve corrispondere al dipendente
in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro. Il trattamento in parola
si calcola sommando, per ogni anno, una quota pari alla retribuzione annuale
diviso per 13,5 ed alla quale va aggiunta la rivalutazione
(11)
dell'importo accantonato l'anno precedente.
Il
diritto al TFR matura esclusivamente al momento della cessazione del rapporto
di lavoro
(12)
, essendo
le quote annuali meri accantonamenti contabili. Si precisa che la
dichiarazione di fallimento, l’apertura di una procedura di liquidazione
coatta amministrava, o di amministrazione straordinaria, non determinano di
per sé la risoluzione del rapporto di lavoro
(13)
, essendo a tal fine necessario il licenziamento
da parte del responsabile della procedura o le dimissioni del lavoratore
stesso.
Stante
l’unicità ed infrazionabilità del rapporto di lavoro sino alla sua
risoluzione, momento in cui diviene esigibile il TFR, non vi è ragione di
distinguere tra la quota maturata prima dell’apertura della procedura e
quella eventualmente maturata successivamente, durante la continuazione
dell’esercizio di impresa; anche quest’ultima potrà essere pertanto
corrisposta dal fondo purché ammessa allo stato passivo in prededuzione.
Il
diritto al TFR si prescrive in cinque anni (art. 2948, comma 5, c.c.) che
decorrono dalla data di cessazione del rapporto di lavoro. Quando il diritto
al TFR è riconosciuto da sentenza di condanna passata in giudicato si
prescrive in dieci anni (art. 2953 c.c.).
3.1.
I
presupposti per l'intervento del Fondo di garanzia.
Preliminarmente
occorre distinguere a seconda che il datore di lavoro sia soggetto o meno alle
disposizioni del R.D. 16 marzo 1942,
n. 267 (Legge fallimentare), perché diversi sono i requisiti del diritto alle
prestazioni del Fondo nell’uno e nell’altro caso.
La
giurisprudenza della Corte di Cassazione
(14)
, intervenuta sulla materia, ebbe a chiarire che
il criterio distintivo tra le due categorie deve essere unicamente la
condizione soggettiva di cui all’art. 1 della succitata legge, ovvero
l’essere il datore di lavoro: un imprenditore commerciale oppure un piccolo
imprenditore o un imprenditore agricolo.
Ora
l'art. 1 della legge fallimentare così come modificato dal D.Lgs. 9.1.2006,
n. 5 stabilisce che sono soggetti al
fallimento ed al concordato preventivo gli imprenditori esercenti un'attività
commerciale, sia in forma individuale sia in forma collettiva, esclusi gli
enti pubblici ed i piccoli imprenditori. L’art. 2083 c.c. qualifica come
piccolo imprenditore l’artigiano, il piccolo commerciante e chiunque eserciti
un’attività professionale organizzata con il lavoro proprio e della propria famiglia
(15)
Tuttavia la nuova
formulazione dell’art. 1 della legge fallimentare stabilisce che, in nessun caso, è piccolo
imprenditore chi supera uno dei seguenti limiti quantitativi: a) investimenti
nell’azienda per un capitale di valore superiore a Euro trecentomila; b) aver
realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media
degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per
un ammontare complessivo annuo superiore a Euro duecentomila.
Ne
consegue che, ad esclusione dell'imprenditore esercente attività agricola,
tutti gli altri, compresi gli artigiani e gli imprenditori individuali,
possono essere assoggettati a fallimento se superano le soglie di cui sopra.
Di contro, anche un imprenditore commerciale esercente l’attività in forma
societaria potrà essere dichiarato piccolo imprenditore non assoggettabile a
procedura concorsuale
(16)
.
3.1.1. Datore di lavoro
soggetto alle procedure concorsuali.
Requisiti
dell’intervento del Fondo di garanzia sono:
a) la cessazione del rapporto di lavoro
subordinato;
b) l’apertura di una procedura concorsuale;
c) l’esistenza del credito per TFR rimasto
insoluto.
a) Cessazione del
rapporto di lavoro subordinato
La
garanzia del Fondo opera indipendentemente dalla causa che ha determinato la
cessazione del rapporto, dimissioni, licenziamento e scadenza del termine in
caso di contratto a tempo determinato.
Il
requisito della cessazione del rapporto di lavoro deve essere valutato con
attenzione in tutti i casi di trasferimento d'azienda, compresi l'affitto e
l'usufrutto. Infatti l'art. 2112 c.c., in materia di “Mantenimento dei
diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda”
(17)
prevede, di regola, la continuazione del
rapporto di lavoro con il cessionario, che pertanto è l'unico obbligato a
corrispondere il TFR, anche per la parte maturata alle dipendenze
dell'impresa cedente
(18)
.
Ne
consegue che, se il datore di lavoro insolvente è il cedente, il Fondo non
sarà tenuto ad intervenire in quanto il TFR dovrà essere corrisposto per
l'intero dal cessionario; al contrario, in caso di fallimento del
cessionario, il fondo sarà tenuto a corrispondere l'intero TFR maturato.
In
caso di vendita di aziende poste in fallimento, amministrazione straordinaria
(19)
, concordato preventivo
con cessione dei beni o liquidazione coatta amministrativa, l'art. 47, comma
5, della L. 428/90 stabilisce che ai lavoratori il cui rapporto continua con
l'acquirente non si applica l'art. 2112 c.c.. Di conseguenza il Fondo
corrisponderà il TFR maturato alle dipendenze del cedente sino alla data del
trasferimento, salvo che l'accordo sindacale preliminare al trasferimento non
abbia previsto, quale condizione di miglior favore, l'accollo del TFR da
parte dell’acquirente stesso.
Si
chiarisce che la fruizione da parte del lavoratore del trattamento
straordinario di integrazione salariale concesso ai sensi dell’art. 3 della
L. 223/91, presuppone la continuazione reale e non fittizia del rapporto di
lavoro con l’impresa fallita
(20)
fino al termine di concessione di detta provvidenza. Di conseguenza
l’intervento del Fondo, relativamente alla quota del TFR maturata prima del
trattamento straordinario di integrazione salariale con esclusione della
quota riferibile al beneficio assistenziale la quale grava sulla Gestione di
cui all’art. 37 della legge n. 88/89 potrà essere richiesto al termine del
periodo di fruizione del trattamento in parola, purché intervenga una causa
di risoluzione del rapporto (licenziamento o dimissioni).
Da
ultimo, si precisa che nel concordato preventivo sono soggetti al concorso
solo i crediti sorti prima del decreto di apertura della procedura (art. 184
L.F.) e pertanto il Fondo potrà corrispondere solo il TFR maturato prima di
tale data ed a condizione che il rapporto di lavoro, al momento della
richiesta, sia cessato.
b) Apertura di una procedura concorsuale
Le
procedure concorsuali che danno titolo all’intervento del Fondo sono: il
fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa
(art. 2 L. 297/82) e l’amministrazione straordinaria (art. 102 D.lgs.
270/99).
La
legge 14 maggio 2005, n. 80 di conversione del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, che
ha riformato la disciplina del concordato preventivo, ha modificato
l’originario comma 1 dell’art. 160 L.F. stabilendo che possa essere ammesso a
tale procedura «l'imprenditore che si trova in stato di crisi». Al riguardo,
stante la precisazione contenuta nel comma 2 del citato articolo
(21)
secondo cui per «stato di crisi si intende anche
lo stato di insolvenza», si ritiene che la situazione giuridica
dell’imprenditore cui si riferisce la riforma non escluda la garanzia del
Fondo perché lo stato di crisi sottende un dissesto economico generale ed
irreversibile al pari dello stato di insolvenza cui fanno riferimento sia la
L. 297/82 sia il D.lgs. 80/92.
In
talune ipotesi, che di seguito si esemplificano, non si fa luogo all’apertura
della procedura concorsuale:
-
quando, a norma
degli artt. 10 e 11 L.F. l’imprenditore non può essere dichiarato fallito
essendo trascorso più di un anno dalla cancellazione dal registro delle
imprese;
-
nel caso, previsto
dall’art. 15, comma 9, L.F, in cui risulti che il complessivo ammontare dei
debiti scaduti e non pagati accertati nel corso dell’istruttoria
prefallimentare è inferiore a Euro 25.000. Questo limite non è riferito al
singolo debito del lavoratore, o dei lavoratori, ma a tutti i debiti
dell’azienda.
Per completezza dell’informazione si
segnala che la questione dell’esclusione dell’intervento del Fondo nel caso
in cui il Tribunale non dichiari il fallimento a causa dell’esiguità dei
debiti, è attualmente al vaglio della Corte Costituzionale e, pertanto, si fa
riserva di fornire istruzioni in merito. Allo stato, le richieste di
intervento che rientrano in questa casistica non potranno trovare
accoglimento.
Nelle
segnalate ipotesi non potranno trovare accoglimento le domande presentate
sulla base dei requisiti che devono far valere i dipendenti di datori di
lavoro non soggetti alle procedure concorsuali (par. 3.1.2.)
Il
legislatore, con decreto legislativo 19.8.2005, n. 186 pubblicato sulla G.U.
del 21.9.2005, in attuazione della direttiva 2002/74/CE, ha provveduto a
regolamentare le situazioni c.d. transnazionali. L'art. 2, comma 4 bis della
legge 29 maggio 1982, n. 297, ha infatti previsto l'intervento del Fondo di
garanzia anche nel caso in cui il datore di lavoro sia sottoposto a procedura
concorsuale nel territorio di un altro Stato membro a condizione che:
-
l'attività del
datore di lavoro sia svolta sul territorio di almeno due Stati membri;
-
l'impresa sia stata
costituita secondo il diritto dello Stato membro dove è stata aperta la
procedura concorsuale;
-
il dipendente abbia
abitualmente svolto la sua attività in Italia e quindi sia prevista la
contribuzione al Fondo.
Il
Fondo interviene solo per le procedure aperte dopo l'entrata in vigore del
decreto (6.10.2005).
Non
essendo al momento disponibile un elenco delle procedure concorsuali in
vigore negli altri Stati membri dell’Unione Europea, si ritiene che diano
titolo all’intervento quelle procedure che, anche nello Stato in cui sono
state aperte, consentono l’intervento degli organismi di garanzia di cui alla
direttiva 80/987/CEE e ss. modifiche.
c) Accertamento del
credito
L'accertamento
del credito in caso di fallimento, amministrazione straordinaria e
liquidazione coatta amministrativa, avviene con l'ammissione del credito
nello stato passivo della procedura.
Da
tale requisito, per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione
(22)
, non può prescindersi neanche nel caso in cui il
lavoratore non sia responsabile della mancata ammissione. Una siffatta
situazione può verificarsi:
-
quando il Tribunale
decreti di non procedere all'accertamento del passivo a causa della
previsione di insufficiente realizzo, come previsto dall’art. 102 della nuova
L.F.:
-
quando la tardiva
ammissione del credito allo stato passivo sia impedita dall’avvenuta chiusura
della procedura concorsuale
(23)
.
L'ammissione
del credito nello stato passivo determina la misura dell'obbligazione del
Fondo di garanzia
(24)
.
3.1.2. Datore di lavoro
non soggetto alle procedure concorsuali.
Requisiti
dell’intervento del Fondo di garanzia sono:
a)
cessazione del
rapporto di lavoro subordinato;
b)
inapplicabilità al
datore di lavoro delle procedure concorsuali per mancanza dei requisiti
soggettivi di cui all’art. 1 L.F.;
c)
insufficienza delle
garanzie patrimoniali del datore di lavoro a seguito dell’esperimento
dell’esecuzione forzata;
d)
l'esistenza del
credito per TFR rimasto insoluto.
a) Cessazione del
rapporto di lavoro subordinato
Si rinvia al paragrafo
3.1.1. lett. a).
b) Dimostrazione che il datore di lavoro
non è soggetto alle procedure concorsuali
Coma
già indicato nel paragrafo 3.1., il D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 ha modificato
i requisiti soggettivi per definire l’ambito di applicazione della L.F..
In
particolare l’art. 1, comma 2, ha stabilito che anche il piccolo imprenditore
(artigiano o piccolo commerciante, esercente l’attività in forma individuale
o collettiva) è soggetto alle procedure concorsuali quando il capitale
investito in azienda, o i ricavi lordi medi degli ultimi tre anni superino i
limiti indicati dalla norma.
La
valutazione che non sono stati superati i parametri economici minimi di
legge, condizione escludente il fallimento, può risultare piuttosto
difficile, atteso che né l’Istituto né il lavoratore istante – sul quale
grava l'onere di dimostrare che il datore di lavoro non è assoggettabile a
procedura concorsuale
(25)
dispongono di elementi sufficienti a compiere una stima esaustiva della
situazione patrimoniale e del conto economico del datore di lavoro
insolvente.
In
via generale pertanto il lavoratore, al fine di dimostrare che il datore di
lavoro non è assoggettabile a procedura concorsuale dovrà esibire copia del
decreto del Tribunale di reiezione dell’istanza di fallimento per
insussistenza dei presupposti (e non per i motivi di cui agli artt. 10, 11 e
15, comma 9, L.F.).
La
presentazione di tale decreto non è necessaria:
a)
quando l’Istituto
ne sia già in possesso per aver tentato in proprio di far dichiarare il
fallimento del datore di lavoro insolvente;
b)
quando il datore di
lavoro sia un imprenditore agricolo;
c)
quando il datore di
lavoro sia una società a responsabilità limitata (anche unipersonale) e dal
Bilancio depositato presso il Registro delle imprese risulti che il valore
del capitale investito in azienda
(26)
è inferiore ad Euro trecentomila e che la media
dei ricavi lordi
(27)
degli
ultimi tre anni sia inferiore ad Euro duecentomila;
d) quando il datore di
lavoro, imprenditore individuale o società di persone, iscritto alla sezione
piccoli imprenditori della Camera di Commercio, risulti non avere avuto alle
proprie dipendenze più di tre dipendenti.
c) Dimostrazione
dell’insufficienza della garanzie patrimoniali
Ai
sensi dell’art. 2, comma 5, della legge 29 maggio 1982, n. 297, la prova
dell’insolvenza del datore di lavoro deve essere fornita attraverso la
dimostrazione che, a seguito dell’esecuzione forzata sul patrimonio dello
stesso, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte
insufficienti a soddisfare il credito del lavoratore.
Al
riguardo la giurisprudenza della Corte di Cassazione
(28)
ha ritenuto sufficiente che il lavoratore
esperisca, o meglio tenti di esperire, in modo serio ed adeguato, quell’esecuzione
forzata che, in relazione al genere ed alla consistenza dei beni pignorati e
dell’eventuale concorso di altri creditori maggiormente garantiti, appaia
possibile ed utile allo scopo.
Di
conseguenza il lavoratore non deve dimostrare di aver tentato tutte le azioni
esecutive in astratto esperibili ed in particolare non deve tentare
l’esecuzione presso terzi, purché egli dimostri di aver cercato di realizzare
il proprio credito nei confronti del datore di lavoro in modo “serio ed
adeguato”, ricercando, con la normale diligenza, i beni del datore di lavoro
nei luoghi ricollegabili alla persona del debitore.
Dal
punto di vista operativo si ritiene che la dimostrazione dell’insufficienza
delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro sia soddisfatta allorché si
verifichi una delle seguenti ipotesi:
-
il lavoratore
esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i
locali dell’azienda e presso il luogo di residenza del datore di lavoro se
imprenditore individuale;
-
il lavoratore esibisca
il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i locali
dell’azienda e presso la residenza di tutti coloro che rispondono
illimitatamente delle obbligazioni sociali in caso di società di persone;
-
il lavoratore
esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso la sede
della società (legale ed operativa se diverse).
Il
lavoratore inoltre deve dimostrare l’impossibilità, o l’inutilità del
pignoramento immobiliare allegando la visura o il certificato della
Conservatoria dei registri immobiliari dei luoghi di nascita e di residenza
del datore di lavoro, da cui risulti, rispettivamente, che lo stesso non è
titolare di beni immobili o che gli stessi sono gravati da ipoteche in misura
superiore al valore del bene.
Ai
fini dell’intervento del Fondo, al pignoramento negativo può essere
equiparato quello mancato quando: a) l’ufficiale giudiziario abbia accertato
l’irreperibilità del datore di lavoro all’indirizzo di residenza che risulta
dai registri dell’anagrafe comunale; b) l’ufficiale giudiziario abbia
constatato, in occasione di almeno due accessi, l’assenza del debitore.
Nel
caso in cui il datore di lavoro sia deceduto, le azioni esecutive dovranno
essere eseguite nei confronti di tutti gli eredi.
Se
i chiamati hanno rinunciato all’eredità (ed è stata aperta una procedura di
eredità giacente), o hanno accettato
con beneficio d’inventario, il lavoratore potrà accedere alla tutela del
Fondo solo qualora si munisca di titolo esecutivo e sia stata aperta la
procedura di liquidazione prevista dall’art. 499 c.c. (liquidazione
concorsuale) e se, al termine della liquidazione stessa, il credito del
lavoratore sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto per incapienza dei
beni ereditari.
Al
riguardo si precisa che lo stato di graduazione di cui all’art. 499, comma 2,
c.c., non è equivalente, sul piano giuridico, allo stato passivo delle
procedure concorsuali e pertanto, dovendosi applicare l’art. 2, comma 5 della
L. 297/82, nessun pagamento potrà essere posto a carico del Fondo prima che
sia terminata la liquidazione.
d) Accertamento
dell'esistenza di uno specifico credito per TFR
In
tutti i casi in cui il Fondo interviene ai sensi dell’art. 2, comma 5 L.
297/82, ovvero al di fuori di una procedura concorsuale, il credito del lavoratore
deve essere stato accertato in giudizio.
Nelle
esecuzioni individuali l'accertamento del credito avviene con sentenza, con
decreto ingiuntivo o con il decreto di esecutività di cui all’art. 411, comma
3, c.p.c. del verbale di conciliazione di cui all'art.
410 c.p.c..
Anche
nell’ipotesi di eredità giacente o accettata con beneficio di inventario e
liquidata secondo la procedura prevista dall’art. 499 c.c., il credito del
lavoratore dovrà essere accertato giudizialmente, non essendo sufficiente il solo
inserimento del credito nello stato di graduazione
(29)
.
3.2.
La richiesta di intervento
La
domanda di intervento del Fondo deve essere presentata dal lavoratore o dai
suoi eredi alla Sede dell'INPS nella cui competenza territoriale l'assicurato
ha la propria residenza; se avanzata ad una Sede diversa essa verrà
trasferita d'ufficio a quella territorialmente competente.
Qualora
il lavoratore sia residente all'estero, la sede competente sarà quella
dell'ultima residenza in Italia dell'assicurato oppure quella in cui
l’assicurato stesso elegge domicilio.
La
domanda può essere presentata sul modello appositamente predisposto (TFR/CL -
SR50) oppure in carta semplice purché vengano riportate tutte le informazioni
contenute nel citato modello.
Se
la domanda non è firmata davanti al funzionario addetto alla ricezione, ad
essa dovrà essere allegata copia del documento di identità del
sottoscrittore.
L'art.
2, comma 2, della legge 29 maggio 1982, n. 297 prevede che la domanda possa
essere presentata:
a)
in caso di
fallimento, liquidazione coatta amministrativa ed amministrazione
straordinaria, dal 15° giorno successivo al deposito dello stato passivo reso
esecutivo ai sensi degli art. 97 e 209 della L.F.;
b)
nel caso in cui
siano state proposte impugnazioni o opposizioni riguardanti il credito del
lavoratore, dal giorno successivo
alla pubblicazione della sentenza che decide su di esse;
c)
in caso di
concordato preventivo, dal giorno successivo alla pubblicazione della
sentenza di omologa (ora del decreto di omologazione), ovvero della sentenza
(ora del decreto) che decide di eventuali opposizioni o impugnazioni;
d)
in caso di
insinuazione tardiva del credito
nella procedura fallimentare, dal giorno successivo al decreto di ammissione
al passivo o dopo la sentenza che decide dell’eventuale contestazione;
e)
in caso di
esecuzione individuale, dal giorno successivo alla data del verbale di
pignoramento negativo, ovvero, in caso di pignoramento in tutto o in parte
positivo, dal giorno successivo alla data del provvedimento di assegnazione
all’interessato del ricavato dell’esecuzione.
3.3.
I documenti a corredo della domanda
Con
riferimento ai documenti da produrre a corredo della domanda, si richiama
l’attenzione sul principio di diritto dettato dalla Corte di Cassazione,
secondo il quale «
Al fine di ottenere dall’INPS il pagamento del TFR in
sostituzione del datore di lavoro fallito, il lavoratore è tenuto a corredare
la relativa istanza con la documentazione necessaria richiesta dall’Ente
previdenziale, cui non incombe l’obbligo di provvedere d’ufficio
all’acquisizione dei dati necessari per la liquidazione del dovuto
»
(30)
e sulla circostanza che rientra nei poteri
regolamentari dell’Istituto determinare la documentazione da allegare alla
domanda, indispensabile all’accoglimento della medesima.
Di
seguito si individua la documentazione occorrente di massima per
l’istruttoria delle domande, salvo che la necessità di acquisire ulteriore
documentazione si palesi nell’esame di particolari situazioni.
3.3.1. Fallimento,
Liquidazione coatta amministrativa e Amministrazione straordinaria
·
copia di un
documento di identità personale (se la domanda non è firmata in presenza di
un funzionario dell’Istituto);
·
modello tfr 3/bis
timbrato e sottoscritto dal responsabile della procedura ;
·
copia autentica
dello stato passivo (anche per estratto) oppure, in caso di ammissione
tardiva,
·
copia autentica del
decreto di ammissione tardiva allo stato passivo;
·
attestazione della
cancelleria del tribunale che il credito del lavoratore non e’ stato oggetto
di opposizione o di impugnazione sensi del 2° e 3° comma dell’art. 98 L.F.
(sostituibile con analoga dichiarazione del responsabile della procedura
concorsuale);
3.3.2. Concordato preventivo
·
copia di un
documento di identità personale (se la domanda non è firmata in presenza di
un funzionario dell’Istituto);
·
modello tfr 3/bis
timbrato e sottoscritto dal commissario giudiziale e dal liquidatore nominato
dal Tribunale in caso di concordato con cessione di beni;
·
copia mod. CUD
relativo ai redditi dell’anno in cui e’ avvenuta la cessazione del rapporto
di lavoro (eventuale);
·
copia autentica
della sentenza (ora decreto) di omologazione;
·
attestazione della
Cancelleria del Tribunale che il concordato omologato non è stato appellato o
reclamato dinanzi alla Corte d’Appello.
3.3.3. Procedura
concorsuale aperta in un altro Stato membro dell’Unione Europea
·
copia autentica
dello Stato Passivo munita di traduzione legale (da cui si deve evincere, in
maniera inequivocabile, che le somme sono dovute a titolo TFR);
·
dichiarazione del
Tribunale (o del responsabile della procedura) munita di traduzione legale
che attesti che lo stato passivo è definitivo ovvero non è soggetto, per
quanto riguarda il credito del lavoratore, a modifiche;
·
mod. TFR3/bis SOST
da compilare e sottoscrivere a cura del lavoratore in forma di dichiarazione
sostitutiva dell’atto di notorietà;
·
copia mod. CUD
relativo ai redditi dell’anno in cui e’ avvenuta la cessazione del rapporto
di lavoro (per i rapporti di lavoro terminati entro il 31.12.2004) o copia
della busta paga relativa al TFR;
·
copia della lettera
o contratto di assunzione e della lettera di licenziamento;
3.3.4. Esecuzione individuale
·
copia di un
documento di identità personale (se la domanda non è firmata in presenza di
un funzionario dell’Istituto);
·
mod. TFR3/bis SOST
da compilare e sottoscrivere a cura del lavoratore in forma di dichiarazione
sostitutiva dell’atto di notorietà;
·
copia mod. CUD
relativo ai redditi dell’anno in cui e’ avvenuta la cessazione del rapporto
di lavoro (eventuale);
·
decreto del
Tribunale di reiezione dell’istanza di fallimento perché trattasi di piccolo
imprenditore (i casi in cui tale documento non è necessario sono indicati al
par. 3.1.2. lett. b);
·
originale del
titolo esecutivo in base al quale è stata esperita l’esecuzione forzata;
·
copia del ricorso
sulla base del quale è stato ottenuto il titolo esecutivo, completo di
allegati (eventuale);
·
copia autentica del
verbale di pignoramento negativo, eseguito secondo le disposizioni indicate
al paragrafo 3.1.2. - lett. c);
·
visura o
certificato della Conservatoria dei registri immobiliari dei luoghi di
nascita e di residenza del datore di lavoro;
·
certificato di
residenza del datore di lavoro.
Con
riferimento alla dichiarazione del responsabile della procedura modello
TFR3/bis si segnala che il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con
modificazioni nella L. 4 agosto 2006, n. 248, ha previsto che anche il
curatore fallimentare ed il commissario liquidatore siano “sostituti di
imposta”
(31)
e, come
tali, tenuti alla sua compilazione.
Tuttavia,
nel caso eccezionale di comprovato rifiuto da parte del responsabile della
procedura concorsuale, le informazioni utili alla liquidazione potranno
essere fornite direttamente dal lavoratore interessato tramite la produzione
di idonea documentazione
(32)
e
del modello TFR 3/bis SOST, oppure disponendo accertamenti ispettivi o di
reparto presso il responsabile della procedura.
3.3.5. Eredità giacente
·
Certificato di
morte del datore di lavoro;
·
Originale del
titolo esecutivo con il quale è stato riconosciuto il credito per TFR del
lavoratore;
·
Copia autentica
dello stato di graduazione di cui all’art. 499 c.c.;
·
Copia autentica del
riparto finale;
·
Copia autentica del
provvedimento di chiusura della liquidazione.
3.3.6. Domanda presentata dagli eredi
Oltre ai documenti di
cui ai punti precedenti è necessario produrre:
A) in caso di
successione legittima:
·
Certificato di
morte del lavoratore dante causa o dichiarazione sostitutiva, da cui
risultino lo stato civile, nonché l’ultimo domicilio;
·
Stato di famiglia
aggiornato alla data del decesso o dichiarazione sostitutiva;
·
Atto di notorietà
attestante: 1) le generalità del de cuius, comprensive del luogo e della data
di nascita, dello stato civile e del luogo di ultima residenza; 2) che tra il
de cuius ed il coniuge superstite non è stata pronunciata sentenza di
separazione, passata in giudicato, con addebito a carico del coniuge
separato; 3) l’indicazione delle persone che hanno la rappresentanza o
l’assistenza di minori o di incapaci, ove vi siano tra gli aventi diritto
alla successione; 4) l’indicazione delle persone di cui non consti in modo
certo l’esistenza in vita (scomparsi, assenti, morti presunti), ove vi siano
tra gli aventi diritto alla successione; 5) che trattasi di successione
legittima, non avendo il de cuius disposto con testamento della prestazione
domandata.
·
Delega alla
riscossione in favore di uno solo degli eredi (eventuale).
B) in caso di
successione testamentaria:
·
Copia autentica del
testamento pubblico o del verbale di pubblicazione del testamento olografo o
segreto, contenente il certificato di morte;
·
Documentazione che
dovesse risultare necessaria in base al contenuto delle disposizioni
testamentarie (istituzione di erede o legato)
·
Delega alla
riscossione in favore di uno solo degli eredi (eventuale).
3.4.
Prescrizione
La
legge 297/82 non ha previsto un particolare termine di prescrizione entro il
quale con la domanda di liquidazione del T.F.R. a carico del Fondo di
garanzia deve essere esercitato il relativo diritto: esso, pertanto, rimane
quello quinquennale stabilito dall'art. 2948 p. 5) c.c. per il TFR.
La
giurisprudenza prevalente della Corte di Cassazione (
33)
ha riconosciuto che il Fondo di garanzia in
virtù dell’accollo legislativamente previsto diviene condebitore solidale del
datore di lavoro, pertanto, in forza dell’art. 1310 c.c.: a) tutti gli atti
con i quali il lavoratore interrompe la prescrizione nei confronti del datore
di lavoro hanno effetti anche nei confronti del Fondo di Garanzia; b) l'eventuale
rinuncia alla prescrizione fatta dal datore di lavoro (o dalla procedura
concorsuale) non ha effetto nei confronti del Fondo.
Di
conseguenza nell'istruttoria delle domande dovrà essere preliminarmente
verificato che tra la data di cessazione del rapporto di lavoro e la data di
deposito della domanda di ammissione allo stato passivo non siano trascorsi
più di cinque anni, salve eventuali interruzioni della prescrizione fatte nei
confronti del datore di lavoro. A questo proposito si ricorda che la
prescrizione è interrotta da qualsiasi atto scritto con il quale il
lavoratore costituisce in mora il proprio datore di lavoro e che la
proposizione di una domanda giudiziale interrompe la prescrizione con effetti
permanenti sino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il
giudizio (artt. 2943 e 2945 c.c.).
Come
già detto l’art. 94 della L.F. prevede che la domanda di insinuazione nello
stato passivo “produce gli effetti della domanda giudiziale” interrompendo,
“per tutto il corso del fallimento”, la prescrizione, che ricomincerà a
decorrere, per la sua intera durata, dalla data di chiusura della procedura.
Pertanto, a condizione che il lavoratore abbia insinuato il proprio credito
nel termine di cinque anni dalla data di cessazione del rapporto di lavoro,
lo stesso potrà richiedere l'intervento del Fondo entro cinque anni dalla
chiusura della procedura. Tale principio è valido anche per la procedura di
amministrazione straordinaria.
Nel
caso della liquidazione coatta amministrativa, se l'ammissione non avviene a
seguito di istanza del lavoratore, l'effetto interruttivo decorre dalla data
di ricezione della raccomandata con cui il Commissario liquidatore comunica l'importo del credito risultante
dalle scritture contabili (art. 207 L.F.).
La procedura concorsuale
si conclude:
-
fallimento: data del
decreto di chiusura di cui all'art. 119 L.F.;
-
amministrazione
straordinaria: data del decreto di chiusura di cui all'art. 76 d.lgs. 270/99;
-
liquidazione coatta
amministrativa: data approvazione del bilancio finale di liquidazione
(ventesimo giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale
della notizia di deposito del bilancio finale di liquidazione, se non sono
state proposte contestazioni).
Nel
concordato preventivo, poiché non è applicabile in via analogica l'art. 94
L.F. non esistendo un processo di verifica dei crediti, non si ha alcun
effetto interruttivo permanente della prescrizione; pertanto il Fondo potrà
intervenire solo se tra la data di cessazione del rapporto di lavoro e la data
di presentazione della domanda all'Istituto non siano trascorsi più di cinque
anni, fatti salvi eventuali atti interruttivi della prescrizione.
3.5.
Tempi di definizione
L'Istituto
è tenuto a liquidare il TFR a carico del Fondo di garanzia nel termine di 60
gg. decorrenti dalla data di presentazione della domanda completa di tutta la
documentazione (art. 2, comma 7 della L. 297/82).
3.6.
Oneri
accessori (interessi e rivalutazione monetaria)
Gi
oneri accessori sul TFR, ancorché non ammessi allo stato passivo del datore
di lavoro
(34)
, devono
essere corrisposti dalla data di cessazione del rapporto di lavoro sino alla
data di effettivo soddisfo
(35)
.
3.7.
Tassazione
L'Istituto,
quale sostituto di imposta ai sensi della vigente normativa fiscale, è tenuto
ad assoggettare a ritenuta le somme erogate a titolo di TFR e oneri
accessori.
Al
riguardo si segnala che il decreto legislativo 18 febbraio 2000, n. 47 ha
previsto che gli uffici finanziari debbano provvedere alla riliquidazione
dell'imposta in base all'aliquota media di tassazione dei cinque anni
precedenti a quello in cui è maturato il diritto alla percezione, pertanto la
ritenuta fiscale operata dall'Istituto ha carattere provvisorio.
Si
ricorda inoltre che l'accertamento dei crediti di lavoro, sia nelle procedure
concorsuali che nelle esecuzioni individuali, deve intendersi fatto al lordo
delle ritenute fiscali
(36)
.
Pertanto
anche qualora nello stato passivo sia stato ammesso l'importo netto del TFR,
su di esso andranno operate le ritenute fiscali, fatta salva la possibilità
per il lavoratore di presentare domanda tardiva di cui all'art. 101 L.F. per
la differenza.
3.8.
Ricorsi
3.8.1. Ricorsi amministrativi
Contro
il provvedimento di reiezione della domanda, o di liquidazione della prestazione
in misura inferiore a quella richiesta, è ammesso ricorso amministrativo al
Comitato Provinciale entro novanta giorni dalla sua ricezione (art. 46 c. 5
legge 88/89). In caso di mancata adozione del provvedimento da parte
dell'Istituto il termine per la proposizione del ricorso decorre dal 61°
giorno successivo a quello di presentazione della domanda
(37)
completa della documentazione.
Il
ricorso, redatto in carta semplice, deve essere presentato all'Ufficio che ha
adottato il provvedimento.
Da
ultimo si ricorda che i ricorsi tardivi, perché presentati dopo l’esaurimento
del procedimento amministrativo (ossia dopo il 240° giorno dalla
presentazione della domanda) non incidono sul decorso del termine annuale di
decadenza cui soggiace la domanda giudiziaria, mentre i ricorsi ulteriormente
tardivi, perché presentati dopo l’avveramento della decadenza suddetta
dovranno essere rigettati
(38)
,
senza alcun esame nel merito, perché non più sussiste un credito che possa
ricevere tutela giudiziaria.
3.8.2. Ricorsi giudiziali
L’art.
4 del D.L. 19 settembre 1992, n. 384 - convertito nella legge 14 novembre
1992, n. 438 - prevede il temine di
decadenza di un anno per la proposizione dell’azione giudiziaria per le
prestazioni afferenti alla Gestione prestazioni temporanee ai lavoratori
dipendenti (art. 24 L. 88/89) nella quale espressamente rientra il Fondo di
garanzia per il TFR.
Tale
termine decorre dalle date stabilite nel comma 2 dell’art. 47 D.P.R. 30
aprile 1970, n. 639, come sostituito dalla novella del 1992, che variano in
relazione agli sviluppi del procedimento amministrativo.
4. I CREDITI DI
LAVORO DIVERSI DAL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO
Com’è
noto il decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80 ha esteso la garanzia del
Fondo anche ai crediti di lavoro diversi dal TFR.
4.1.
Modalità applicative
4.1.1. Il periodo coperto dalla garanzia del Fondo
Il
Fondo corrisponde esclusivamente i crediti retributivi inerenti gli ultimi
tre mesi del rapporto di lavoro purché rientrino nei dodici mesi che precedono i termini indicati dall’art.
2, comma 1, del D.Lgs. 80/92 e cioè:
a)
la data della
domanda diretta all’apertura della procedura concorsuale a carico del datore
di lavoro, se il lavoratore ha cessato il proprio rapporto prima
dell’apertura della procedura stessa.
In
caso di fallimento il dies a quo da cui partire per individuare i dodici mesi
in cui devono essere compresi gli ultimi tre mesi del rapporto è la data del
deposito in Tribunale del primo ricorso che ha originato la dichiarazione di
fallimento, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposto
(39)
.
In
caso di liquidazione coatta amministrativa, il dies a quo è la data del
ricorso al Tribunale per la dichiarazione di insolvenza (art. 195 L.F.), o,
se precedente, la data del decreto di liquidazione emesso dall’autorità
amministrativa che ha la vigilanza sull’impresa.
In
caso di concordato preventivo il dies a quo ai fini dell’individuazione del
periodo coperto dalla garanzia del Fondo è la data del deposito del ricorso
per l’apertura della procedura (art. 161 L.F.).
In
caso di amministrazione straordinaria il dies a quo è la data del deposito in
Tribunale del ricorso per la dichiarazione di insolvenza (art. 3 D.lvo 270/99) o, la data della
presentazione al Ministero delle Attività Produttive della domanda per
l’ammissione alla procedura in caso di imprese di notevoli dimensioni (art. 2
legge 18.2.2004 n. 39 di conversione
del decreto legge 23.12.2003 n. 347).
Qualora
il lavoratore, prima delle date indicate ai punti precedenti, abbia agito in giudizio
per il soddisfacimento dei crediti per i quali chiede il pagamento del Fondo,
il dies a quo da cui calcolare i
dodici mesi in cui devono ricadere gli ultimi tre del rapporto, è la data del
deposito in Tribunale del relativo ricorso
(40)
. Al riguardo si precisa che:
·
La richiesta di
espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all'art. 410
c.p.c., in quanto attinente ad una fase precontenziosa, non può essere
equiparata ad un'iniziativa giudiziaria;
·
La possibilità di
anticipare il "dies a quo" ad una data precedente la domanda di
apertura della procedura concorsuale è riservata esclusivamente al lavoratore
che prima di detta data abbia agito in giudizio, senza che gli altri
dipendenti dello stesso datore di lavoro possano avvantaggiarsene.
b)
la data di
deposito in Tribunale del ricorso per la tutela dei crediti di lavoro, nel
caso in cui l’intervento del Fondo avvenga a seguito di esecuzione
individuale
(41).
c)
la data del
provvedimento di messa in liquidazione, di cessazione dell’esercizio
provvisorio, di revoca dell’autorizzazione alla continuazione all’esercizio
di impresa, per i lavoratori che dopo l’apertura di una procedura concorsuale
abbiano effettivamente continuato a prestare attività lavorativa.
Se
la cessazione del rapporto di lavoro è intervenuta durante la continuazione
dell’attività dell’impresa, i dodici mesi dovranno essere calcolati a partire
dalla data di licenziamento o di dimissioni del lavoratore
(42)
.
Tale
disposizione deve essere applicata solo a quei lavoratori che hanno
effettivamente prestato attività lavorativa dopo l’apertura della procedura e
non a coloro il cui rapporto, per l’intero periodo successivo, sia stato
sospeso.
4.1.2. I crediti garantiti dal Fondo
I
crediti che possono essere corrisposti a carico del Fondo sono quelli
inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, da intendersi come tre
mesi di calendario o, più precisamente, come l’arco di tempo compreso tra la
data di cessazione del rapporto di lavoro e la stessa data del terzo mese precedente
(43)
.
Si
precisa inoltre che qualora gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro
coincidano, in tutto o in parte, con
un periodo di sospensione del rapporto durante il quale non è sorto alcun
diritto retributivo - per esempio per la fruizione di permessi non retribuiti
o di trattamenti previdenziali interamente sostituivi della retribuzione - la
garanzia è riferibile ai tre mesi immediatamente precedenti, purché
rientranti nei dodici mesi di cui al punto precedente.
Tale
interpretazione è conforme alla nozione comunitaria di rapporto di lavoro
adottata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee in relazione alla
direttiva 80/987/CEE
(44)
e
confermata anche dalla giurisprudenza nazionale
(45)
.
Nel
caso in cui gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro coincidano con un
periodo successivo all’apertura della procedura (cfr. par. 4.1.1 punto c)
essi potranno essere posti a carico del Fondo se non corrisposti dalla
procedura ed ammessi allo stato passivo in prededuzione.
Possono
essere posti a carico del Fondo solo i crediti di lavoro (diversi dal TFR)
maturati nell’ultimo trimestre ed aventi natura di retribuzione propriamente
detta, compresi i ratei di tredicesima e di altre mensilità aggiuntive ,
nonché le somme dovute dal datore di lavoro a titolo di prestazioni di
malattia e maternità; devono invece essere escluse l’indennità di preavviso ,
l’indennità per ferie non godute, l’indennità di malattia a carico dell’INPS
che il datore di lavoro avrebbe dovuto anticipare.
4.1.3. Limiti della garanzia del Fondo: il massimale
La
garanzia prestata dal Fondo per i crediti di lavoro in questione è limitata
ad una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario
di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute assistenziali e
previdenziali
(48)
.
Al
riguardo si ricorda che la Corte di Giustizia delle Comunità Europee
(49)
pronunciandosi sul sistema di calcolo del massimale ha chiarito che da
esso non devono essere sottratte le somme eventualmente corrisposte dal
datore di lavoro negli ultimi tre mesi e che lo stesso, essendo un limite di
pagamento, non deve essere rapportato al periodo per il quale si richiede
l’intervento del Fondo.
L’art.
2, comma 4, D.lgs. n. 80/92 prevedeva inoltre l’incumulabilità del pagamento,
fino a concorrenza degli importi, con: a) il trattamento straordinario di
integrazione salariale percepito nell’arco dei dodici mesi; b) le
retribuzioni corrisposte al lavoratore nell’arco degli ultimi tre mesi; c)
l’indennità di mobilità riconosciuta ai sensi della L. 23 luglio 1991, n.
223, nell’arco dei tre mesi successivi alla risoluzione del rapporto di
lavoro.
Tale
disposizione, espressamente abrogata per quanto riguarda il punto b) dal
d.lgs. 19 agosto 2005, n. 186, deve ritenersi superata anche con riferimento
ai punti a) e c).
La
Corte di Giustizia delle Comunità Europee infatti, con la nota sentenza del
10 luglio 1997
(50)
, ha
giudicato la legislazione italiana non conforme al diritto comunitario nella
parte in cui prevede l’incumulabilità delle prestazioni del Fondo con il
trattamento di mobilità di cui alla L. 223/91, diretto a sovvenire ai bisogni
del lavoratore licenziato nei tre mesi successivi alla cessazione del
rapporto di lavoro.
Con
riferimento all’incumulabilità con il trattamento straordinario di
integrazione salariale, con
circolare
n. 58 del 9 marzo 1999, era stato chiarito che essa era limitata ai soli
periodi coincidenti con gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro. Alla luce
della nozione comunitaria di rapporto di lavoro elaborata dalla Corte di
Giustizia
(51)
, secondo
la quale non sia ha un rapporto di lavoro preclusivo della garanzia del Fondo
nei periodi in cui non sorgono diritti retributivi, anche questa previsione
deve ritenersi non più applicabile. Resta confermata la previsione, già
contenuta nella citata circolare, per la quale la prestazione di cui al
d.lgs. 80/92 deve essere erogata anche in presenza del trattamento C.I.G.S.,
concesso ai sensi dell’art. 3 della L. 23 luglio 1991, n. 223.
4.2.
I presupposti per l’intervento del Fondo
di garanzia
I presupposti per
l’intervento del Fondo per i crediti di lavoro sono gli stessi previsti per
il TFR, pertanto si rinvia al par. 3.1..
4.3.
La
richiesta di intervento
Il decreto espressamente
rinvia alle disposizioni dettate per la liquidazione del TFR per quel che
riguarda i termini per la presentazione della domanda
(52)
, pertanto si rinvia al par. 3.2..
4.4.
I documenti a corredo della domanda
4.4.1. Fallimento,
Liquidazione coatta amministrativa e Amministrazione straordinaria
·
copia di un
documento di identità personale (se la domanda non è firmata in presenza di
un funzionario dell’Istituto);
·
modello CL timbrato
e sottoscritto dal responsabile della procedura ;
·
copia autentica
dello stato passivo (anche per estratto) oppure, in caso di ammissione
tardiva,
·
copia autentica del
decreto di ammissione tardiva allo stato passivo;
·
attestazione della
cancelleria del tribunale che il credito del lavoratore non e’ stato oggetto
di opposizione o di impugnazione ai sensi del 2° e 3° comma art. 98 L.F.
(sostituibile con analoga dichiarazione del responsabile della procedura
concorsuale);
·
copia della domanda
di ammissione al passivo e relativi conteggi;
·
copia delle buste
paga relative al periodo richiesto (se disponibili).
4.4.2. Concordato preventivo
·
copia di un
documento di identità personale (se la domanda non è firmata in presenza di
un funzionario dell’Istituto);
·
modello CL timbrato
e sottoscritto dal commissario giudiziale e dal liquidatore nominato dal
Tribunale in caso di concordato con cessione di beni;
·
copia autentica
della sentenza (ora decreto) di omologazione;
·
copia delle buste
paga relative al periodo richiesto.
4.4.3. Procedura concorsuale aperta in un altro Stato membro
dell’Unione Europea
·
copia autentica
dello Stato Passivo munita di traduzione legale (da cui si deve evincere, in
maniera inequivocabile, che le somme sono dovute a titolo di retribuzione dei
mesi per i quali viene chiesto l’intervento);
·
dichiarazione del
Tribunale (o del responsabile della procedura) munita di traduzione legale
che attesti che lo stato passivo è definitivo ovvero non è soggetto, per
quanto riguarda il credito del lavoratore, a modifiche;
·
mod. CL SOST da
compilare e sottoscrivere a cura del lavoratore in forma di dichiarazione
sostitutiva dell’atto di notorietà;
·
copia delle buste
paga relative al periodo richiesto;
4.4.4. Esecuzione individuale
·
copia di un
documento di identità personale (se la domanda non è firmata in presenza di
un funzionario dell’Istituto);
·
mod. CL SOST;
·
decreto del
Tribunale di reiezione dell’istanza di fallimento in quanto non ricorrono le
condizioni di cui all’art. 1 della L.F.;
·
originale del
titolo esecutivo in base al quale è stata esperita l’esecuzione forzata;
·
copia del ricorso
sulla base del quale è stato ottenuto il titolo esecutivo, completo di
allegati ed in particolare dei conteggi;
·
copia autentica del
verbale di pignoramento negativo, come precisato al paragrafo 3.1.2. lett.
c);
·
visura o
certificato della Conservatoria dei registri immobiliari dei luoghi di
nascita e di residenza del datore di lavoro;
·
certificato di
residenza del datore di lavoro;
·
copia delle buste
paga relative al periodo richiesto (se disponibili).
Con
riferimento al modello CL si rinvia a quanto precisato con riguardo al
modello TFR3/bis al paragrafo 3.3.4.
4.4.5. Eredità giacente
Si rinvia al paragrafo
3.3.5..
4.4.6. Domanda presentata dagli eredi
Si rinvia al paragrafo
3.3.6..
4.5.
Prescrizione
L’art.
2, comma 5 del D.L.vo 27 gennaio 1992, n. 80 prevede che il diritto alla
prestazione si prescrive in un anno. Tale termine, secondo quanto comunemente
previsto in materia di decorrenza della prescrizione ai sensi dell’art. 2935
c.c., decorre dal momento in cui il
diritto può essere fatto valere ovvero, dalle date indicate nel par. 3.2.
La
Corte di Cassazione tuttavia ha affermato, secondo l’indirizzo maggiormente
accreditato, che il Fondo di Garanzia in virtù dell’accollo legislativamente
previsto diviene condebitore solidale del datore di lavoro; ne consegue che,
in forza dell’art. 1310 c.c., tutti gli atti con i quali il lavoratore
interrompe la prescrizione nei confronti del datore di lavoro hanno effetti
anche nei confronti del Fondo di Garanzia e che l’eventuale rinunzia alla
prescrizione fatta dal datore di lavoro (o dalla procedura concorsuale) non
ha efficacia nei confronti del Fondo.
Di
conseguenza anche nell'istruttoria delle domande di liquidazione dei crediti
diversi dal TFR dovrà essere preliminarmente verificato che tra la data di
cessazione del rapporto di lavoro e la data di deposito della domanda di
ammissione allo stato passivo non siano trascorsi più di cinque anni
(53)
, salve eventuali interruzioni della prescrizione
fatte nei confronti del datore di lavoro.
Come
già precisato a proposito dell’intervento del Fondo per il TFR, anche per i
crediti di lavoro la domanda di insinuazione nello stato passivo produce gli
effetti della domanda giudiziale, interrompendo la prescrizione per tutto il
corso del fallimento. Pertanto, a condizione che il lavoratore abbia
insinuato il proprio credito nel termine di cinque anni dalla data di
cessazione del rapporto di lavoro, lo stesso potrà richiedere l'intervento
del Fondo entro un anno dalla chiusura della procedura. Si rinvia al par.
3.4. per il dettaglio delle singole procedure.
Il
termine di prescrizione non deve, in nessun caso, essere confuso con quello di cui all’art. 2,
comma 1 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80, ovvero con il «dies a
quo» necessario per individuare il periodo coperto dalla garanzia del Fondo,
per il quale si rinvia alle disposizioni impartite al par. 4.1.1.
4.6.
Tempi di
definizione
Il
D.Lgs. n.80/92 espressamente rinvia alle disposizioni dettate per la
liquidazione del TFR per quel che riguarda i tempi di definizione
(54)
, pertanto si rinvia al par.3.5.
4.7.
Oneri accessori (interessi e
rivalutazione monetaria)
Il
comma 5 dell’art. 2 del d.lgs.80/92 ha stabilito che “gli interessi e la
svalutazione monetaria sono dovuti dalla data della domanda”. Pertanto, a
differenza di quanto avviene per il TFR, gli oneri accessori devono essere
corrisposti dalla data di presentazione della domanda amministrativa,
completa di tutta la documentazione, sino alla data di effettivo soddisfo.
4.8.
Tassazione
Le
prestazioni erogate dal Fondo a titolo di crediti di lavoro, costituiscono
redditi di lavoro dipendente ai sensi dell'art. 46 del T.U.I.R. e sono di
conseguenza assoggettate a ritenuta alla fonte, calcolata col sistema della
tassazione separata, ai sensi dell'art. 16, comma 1, lett. b) del citato
T.U.I.R., qualora trattasi di emolumenti corrisposti in anni successivi
rispetto a quello in cui e' maturato il diritto.
4.9.
Ricorsi
Per
tale tipologia si fa espresso rinvio
al par. 3.8.
Il Direttore Generale
Crecco
note
L’aliquota originariamente pari allo 0,03%
della retribuzione imponibile di cui all’art. 12 L. 153/69, è stata
elevata dal 1.3.1988 allo 0,15% (DM 9.2.1988) e dal 1.1.92 allo 0,20%
(art. 4 D.lgs. 80/92).
L’ultimo CUD che riporta detta informazione
è il CUD 2005, relativo ai redditi 2004.
Prevista all’art. 44, comma 9 del decreto
legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con la legge 24 novembre 2003, n. 326; Cfr.
circolare
n. 152 del 22 novembre 2004.
L'INPDAI, che gestiva il Fondo di garanzia
per questa categoria di lavoratori, è stato soppresso dalla legge 27
dicembre 2002, n. 289. Cfr.
circolare
n. 106 del 16.6.2003.
Cfr.
circolare
n. 273 del 30 dicembre 1997. L’intervento del Fondo di garanzia,
prima dell’entrata in vigore della L. 3.4.2001, n. 142, aveva un carattere
eccezionale in quanto, come riconosciuto anche dalla Corte
Costituzionale (Sent. 334/95), il rapporto di lavoro del socio
cooperativo non aveva natura subordinata. Per i soci lavoratori,
pertanto, non si poteva parlare di TFR in senso tecnico essendo la somma
riconosciuta al termine del rapporto, sia pur determinata con
riferimento all’art. 2120 c.c.,
non un credito di lavoro ma un modo di ripartizione degli utili.
La legge 3 aprile 2001, n. 142, innovando la posizione del socio
lavoratore, ha previsto la
scissione del rapporto associativo da quello di lavoro, che può oggi
essere autonomo o subordinato.
La parentela è il vincolo tra le persone che
discendono da uno stesso stipite (art. 74 c.c.). I parenti in linea
retta ascendente sono: genitori
(1° grado), nonni (2° grado), bisnonni (3° grado). I parenti in linea
retta discendente sono: figli (1° grado), nipoti (2° grado), bisnipoti
(3° grado). I parenti in linea collaterale sono: fratelli e sorelle ( 2°
grado), nipoti (figli di fratelli) (3° grado).
L'affinità è il vincolo tra un coniuge ed i
parenti dell'altro coniuge (art. 78 c.c.). Sono affini di primo grado:
suocero/a, genero e nuora, sono affini di secondo grado: fratelli e
sorelle del coniuge.
Cfr. messaggio n. 36769 del 12.11.2004
Sono obbligatoriamente iscritti
all’I.N.P.G.I. i giornalisti iscritti nell’apposito Albo (elenco
professionisti, elenco pubblicisti e/o registro praticanti) che attività
di lavoro subordinata riconducibile a quella della professione
giornalistica.
Cfr. Cass., sez. lav.,
16.9.2005, n. 18294.
Ai sensi dell’art. 2120 c.c., 4 comma, il tasso di rivalutazione è
costituito dall’1,5% in misura fissa a cui va sommato il 75%
dell’aumento dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai
ed impiegati, accertato dall’ISTAT nel mese di dicembre dell’anno
precedente.
Cfr. Cass., sez. lav.,
18.11.1997, n. 11470.
Cfr. Art. 2119, comma 2, c.c., e art. 50,
comma 4, punto a) del d.lgs. 270/99.
Cfr. Cass., sez. lav.,
9.3.2001, n. 3511; Cass., sez. lav., 29.1.2002, n. 1136.
L’art. 2083 c.c. annovera tra i piccoli
imprenditori anche il coltivatore diretto del fondo, non è stato citato
in quanto non assoggettabile a fallimento perché l’attività esercitata è
agricola e non commerciale.
Si ricorda che l’art. 1 della L.F., nella
formulazione precedente la riforma, prevedeva espressamente che «in
nessun caso sono considerate piccoli imprenditori le società
commerciali».
Nell’ultima versione apportata dal D.lgs. 2
febbraio 2001, n. 18 (art.1, comma 1) in attuazione della direttiva n.
98/50/CE
Cfr. Cass., sez. lav.,
27.8.1991, n. 9189; Cass., sez. lav., 14.12.1998, n. 12548; Cass., sez.
lav., 13.12.2000, n. 15687.
Per l'amministrazione straordinaria, l'art.
63, comma 5, del D.Lgs. 270/99 prevede che «Salva diversa convenzione, è
esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti relativi
all'esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento».
Vale la pena ricordare che la L. 301/79, la
quale prevedeva che qualora fosse intervenuto il licenziamento,
l’efficacia dello stesso era sospesa ed i rapporti di lavoro
continuavano “ai soli fini dell’intervento straordinario della cassa
integrazione”, è stata espressamente abrogata dal 5° comma dell’art. 3
della L. 223/91.
Comma aggiunto dall’art. 36 D.L. n.
273/2005, convertito nella legge n. 51/2006.
Cfr. Cass., sez. lav.,
16.6.1998, n. 6004; Cass., sez. lav., 12.1.2000, n. 294; Cass., sez.
lav., 21.3.2000, n. 3340.
Cfr. Cass. sez. lav.,
27.8.2004, n. 17079.
Cfr. Cass., sez. unite,
26.9.2002, n. 13988; Cass., sez. lav., 10.6.2004, n. 11060.
Cfr. Cass., sez. lav.,
9.3.2001, n. 3511; Cass., sez. lav., 29.1.2002, n. 1136.
dato dalla somma dei quadri A) “Crediti
verso soci per versamenti ancora dovuti”, B) “Immobilizzazioni” e C)
“Attivo circolante” dello Stato Patrimoniale Attivo.
Per ricavi lordi deve intendersi il “Valore della produzione” indicato al
quadro A) del conto economico al netto della variazione delle rimanenze
indicata al punto 2 del medesimo quadro.
Cfr. Cass., sez. lav.,
29.1.2002, n. 1136, Cass., sez. lav., 9.3.2001, n. 3511
Cfr. Cass., sez. lav. 7 luglio 2005, n.
14282, nella quale la Suprema Corte ha affermato che, essendo possibile
in ogni caso l’azione per ottenere almeno il mero accertamento del
credito, il lavoratore, per ottenere l’intervento del Fondo «ha l’onere
di precostituire un titolo giudiziale che accerti l’esistenza e l’entità
del suo credito».
Cass., sez. lav.,
12.7.1999, n. 7355.
Art. 23, comma 1 D.P.R. 29 settembre 1973,
n. 600 e ss.mm.
Per esempio CUD dell’anno di cessazione, CUD
2001 per redditi 2000, libretto di lavoro, lettera di assunzione,
lettera di licenziamento/dimissioni, busta paga del TFR.
Cfr. Cass., sez. lav.,
18.4.2001, n. 5658; Cass., sez. unite, 4.7.2002, nn. 13988 13989, 13990,
13991.
Cfr.
circolare
n. 55 del 5.3.1998, par. 2.1.
La Corte di Cassazione, pronunciandosi a
Sezioni Unite, con le sentenze nn. 13988, 13989, 13990, 13991 del 26
settembre 2002, del medesimo tenore, ha composto un contrasto
giurisprudenziale insorto presso la Sezione Lavoro, stabilendo il
seguente principio: «Il credito del lavoratore per il trattamento di
fine rapporto e per gli emolumenti relativi agli ultimi tre mesi del
rapporto non muta la propria natura retributiva quando, in forza della
legge 29 maggio 1982 n. 297 e del D.Lgs. 27 gennaio 1992 n. 80, sia
fatto valere nei confronti del Fondo di garanzia gestito dall’INPS per
l’insolvenza o l’inadempimento del datore di lavoro, ed è quindi
comprensivo, come di regola, degli interessi legali e della
rivalutazione monetaria restando inapplicabile il divieto di cumulo di
tali accessori stabilito dall’art. 16, sesto comma, legge 30 dicembre
1991 n. 412».
Cfr. Cass., sez. lav.,
18.4.2003, n. 6337.
Cfr
.
circolare 6 maggio 1998, n. 96.
Art. 19 del “Regolamento delle procedure in
materia di ricorsi amministrativi” approvato del C. di A. con delibera
n. 13 del 21.5.1993
Art. 2, comma 1 del d.lgs. 80/92 così come
interpretato alla luce della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, resa nella
seduta del 10 luglio 1997, causa C-373/95 Maso/INPS.
Cfr.
msg.
15924 del 5.6.2006, con il quale è stato reso noto che il Comitato
Amministratore della Gestione Prestazione Temporanee ai Lavoratori
Dipendenti con deliberazione n. 141 del 22.2.2006, ha ritenuto applicabile
la massima dettata dalla Corte di Cassazione nella sentenza 1885 del
1.2.2005 a mente della quale «Il Fondo di garanzia (…) "si
sostituisce" al datore di lavoro nel pagamento dei "crediti di
lavoro, (...), inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro
rientranti nei dodici mesi che precedono" qualsiasi iniziativa del
lavoratore, che - come la domanda di apertura della procedura
concorsuale - sia parimenti volta a far valere in giudizio quei diritti,
fermo restando, tuttavia, che la garanzia del Fondo non può essere
concessa prima della decisione di apertura di tale procedura».
Ritenendo applicabili i principi espressi
dalla Corte di Cassazione nella sentenza 1885 del 1.2.2005, ripresi nel
messaggio n. 15924 del 5.6.2006. I casi in cui il Fondo di garanzia può
intervenire a seguito dell’infruttuoso esperimento dell’esecuzione
forzata (art. 1, comma 2 del
d.lgs. 80/92) sono gli stessi previsti per il TFR, per cui si rimanda al
§3.1.2..
Art. 2, comma 1 punto c) d.lgs. 80/92.
Cfr. Corte di Giustizia delle Comunità
Europee, sentenza del 10 luglio 1997, procedimento C-373/95 Maso/INPS.
Corte di Giustizia delle Comunità Europee
Sentenza del 15 maggio 2003 resa nel procedimento C-160/01
Mau/Bundesanstalt fur Arbeit.
Cass., sez. lav.,
26.8.2005, n. 17357; Cass., sez. lav. 6.5.2005, n. 9460; Cass., sez.
lav. 2.12.2003, n. 18412.
Cfr.
circolare
10 agosto 1992, n. 206. I ratei di tredicesima e delle eventuali
altre mensilità aggiuntive, che possono essere posti a carico del Fondo,
sono quelli relative agli ultimi tre mesi del rapporto.
Cass., sez. lav.,
21.10.2000, n. 13939.
Art. 2, comma 2 del d.lgs. 80/92.
Corte di Giustizia, sentenza 4.3.2004,
procedimenti riuniti C-19/01, C-50/01, C-84/01. Cfr.
circolare
n.118 del 28 luglio 2004.
Corte di Giustizia, sentenza 10 luglio 1997,
procedimento C-373/95, Maso/INPS. Cfr. circolare n. 55 del 5 marzo 1998
par. 1.2.
Corte di Giustizia, sentenza 15 maggio 2003
resa nel procedimento C-160/01 Mau/Bundesanstalt fur Arbeit.
Art.
2, comma 3 d.lgs. 80/92.
La prescrizione estintiva dei crediti di
lavoro ai sensi dell'art. 2948 p.4) è di cinque anni, che decorrono dal
giorno successivo alla maturazione del diritto alla retribuzione, per i
lavoratori il cui rapporto è garantito dalla stabilità (quelli tutelati
dall'art. 18 L. 300/70), per gli altri decorrono dalla data di
cessazione del rapporto stesso.
Art.
2, comma 3 d.lgs. 80/92.
Allegato N.1
Allegato N.2